Al estudiar la legislación de los países no industrializados, así  como los acuerdos y tratados internacionales suscritos en materia de patentes, se tiene que estos fueron concebidos con el objetivo de lograr una efectiva y excesiva protección de los intereses de las industrias multinacionales. En cambio, no reflejan el beneficio social o la protección de los derechos colectivos que tienen los usuarios, quienes además son los que terminan costeando las finanzas del inventor y de la industria.  

      En el simposio(1) del 16 de febrero de 2007, celebrado en la sede de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), se abordó  un tema de actualidad: el de las “flexibilidades” en el sistema de patentes, esto es el de la capacidad de maniobra con que cuentan los gobiernos nacionales -que les permiten las normas que rigen el sistema internacional de patentes-. Si, por un lado, la armonización internacional de las normas sobre patentes facilita el comercio y la inversión en la economía mundial; por otro, estas flexibilidades abren un margen suficiente a las diferencias nacionales, especialmente en lo tocante a las desigualdades de los niveles de desarrollo económico y a la política pública. Esta cuestión fue objeto de un acalorado debate durante las negociaciones que condujeron –y subsiguieron– al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)(2). 

      En el coloquio dos expertos invitados, Gopalakrishnan, profesor de derecho sobre propiedad intelectual en la Universidad de Ciencia y Tecnología de Cochin (India), y Joseph Straus, profesor y director del Instituto Max Planck de Propiedad Intelectual, Competencia y Derecho Tributario de Múnich (Alemania) expresaron opiniones complementarias sobre la evolución y la eficacia de las flexibilidades en el sistema actual. El Acuerdo sobre los ADPIC fue el punto de partida del período actual, caracterizado por la imposición de obligaciones vinculantes a los Estados miembros y la limitación de las flexibilidades. En este sentido, Gopalakrishnan señaló que el Acuerdo sobre los ADPIC deja algo de margen a los Estados para establecer las normas de patentabilidad (por ejemplo, en lo que atañe a la novedad y actividad inventiva); limitar la protección por patente con respecto a nuevas tecnologías esenciales (por ejemplo, la biotecnología y patentes de programas informáticos); y para establecer sus propias normas y procedimientos de observancia. El artículo 30 de este tratado deja lugar a la interpretación, según el punto de vista que adopte cada país, respecto de las limitaciones y las excepciones a la protección por patente, como, por ejemplo, la posibilidad de permitir el uso de tecnologías patentadas en la investigación. Además, en la Declaración de Doha se codifica la flexibilidad permitida a los gobiernos para conceder licencias obligatorias en el ámbito de la salud pública.

      Gopalakrishnan señaló muy especialmente unas cuestiones que se plantean como un reto a los miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de la OMPI en el estudio de la línea de la evolución del sistema de patentes: ¿sobrepasan actualmente los derechos de patente el nivel óptimo requerido para incentivar la innovación y la inversión?, ¿se han tenido en cuenta los argumentos económicos para compensar a la política pública, como, por ejemplo, en lo que afecta al acceso a los medicamentos patentados?, ¿debería revisarse el sistema basado en el Acuerdo sobre los ADPIC? Y explicó que, históricamente, un adecuado equilibrio de las flexibilidades ha facilitado el crecimiento industrial y ha permitido la ampliación del sistema de patentes. A continuación, pidió a los gobiernos que indicaran los aspectos en que las flexibilidades son más necesarias para cumplir con el doble objetivo que se proponen, a saber, fomentar la inversión y la innovación y satisfacer las necesidades públicas.

      Algunos de los argumentos habituales a favor de las patentes mantienen que los beneficios que una patente le otorga a un inventor son:

1. Motiva la creatividad del inventor, ya que ahora tendría la garantía de que su actividad inventiva estará protegida durante 20 años y será el único en explotarla.
2. Si la patente tiene buen éxito comercial o industrial, el inventor se beneficia con la o las licencias de explotación que decida otorgar a terceras personas.
3. Evita el plagio de sus inventos.
4. Debido a que la actividad inventiva no se guardara o sólo se utiliza para sí evitando su explotación industrial; el inventor siempre dará a conocer, publicitar y explicar los beneficios que su invento tiene.
5. Por su parte, el Gobierno a través de la patente promueve la creación de invenciones de aplicación industrial, fomenta el desarrollo y explotación de la industria y el comercio; así como la transferencia de tecnología.

      Eduardo Samán(3), farmacéutico, especialista en Análisis de Medicamentos y Química Medicinal; profesor de la Facultad de Farmacia de la Universidad Central de Venezuela; ex asesor de la Organización Panamericana de la Salud en Venezuela; ex director general del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.), actual Ministro del Poder Popular para el Comercio, señala respecto de las patentes que esto surge de una matriz de opinión, que reza que la protección al esfuerzo individual, supuestamente, es la única alternativa viable para promover la Investigación y el Desarrollo, estimular la innovación y reducir las distorsiones del comercio. Sin embargo, no hay pruebas contundentes que demuestren, que la adopción por nuestros países de estos marcos jurídicos, haya promovido la transferencia tecnológica, la Investigación y el Desarrollo o la innovación; como tampoco pueden atribuir las distorsiones del comercio a la existencia de una escasa protección de la “propiedad intelectual”. En consecuencia, no hay una relación intrínseca entre patentes e investigación y el desarrollo. Por el contrario, existen numerosas pruebas de cómo las grandes corporaciones utilizan estos derechos monopólicos para impedir la competencia en el capitalismo, truncar líneas de investigación y ocultar información; lo que en suma se traduce a un control de la innovación. Por ejemplo, se impide la fabricación de medicamentos genéricos e importaciones paralelas de insumos y equipos de salud a bajos precios, lo que para nuestros pueblos trasciende de un problema industrial o comercial para convertirse en un asunto de supervivencia.  
 
 Las patentes en el área farmacéutica conducen a precios de medicamentos notablemente más altos debido al fortalecimiento de los monopolios. Los medicamentos patentados no compiten con productos similares, patentados o sin patentes, debido a que estos exhiben un modelo de demanda rígida o perfectamente inelástica, es decir, la demanda no muestra absolutamente ninguna respuesta ante las variaciones del precio. Además, son bienes esenciales, por lo que los pacientes no pueden renunciar a su uso, paradójicamente, quienes deben cancelar el precio no deciden la elección del medicamento y quienes lo prescriben en los consultorios no son quienes lo pagan.

 
 Las megafusiones de las empresas multinacionales farmacéuticas dieron como resultado una serie de mini-monopolios, determinados por enfermedades específicas, una suerte de parcelas tecnológicas que les permiten mantener ocultos bancos de inventos de medicamentos y liberarlos en la medida que sus productos lideren el mercado. Aun si existieran pequeños laboratorios innovadores, éstos no podrán competir con las grandes corporaciones para producir medicamentos patentados a bajos precios, ya que los costos para el registro de las patentes son demasiado altos, lo que hace inaccesible para ellos participar en el elitista sistema de patentes.  
 
 Las patentes se concibieron como una concesión que otorga el Estado al inventor para que éste revele los detalles técnicos del invento, de modo que cualquier experto en la materia pueda reproducir los resultados y así evitar el secretismo que conduce a costosas duplicaciones en la fase de investigación. Sin embargo, los examinadores de patentes saben que la información contenida en la memoria descriptiva de una patente casi nunca es suficiente para reproducir exitosamente el invento, como también interfiere en el avance tecnológico, la existencia de patentes sobre las herramientas usadas por los propios científicos en su investigación, lo que en suma atenta contra la esencia del mismo sistema.

 
 La tragedia no termina al aceptar un sistema de patentes ajeno e inadecuado para nuestra realidad, sino cuando se impide el uso abusivo del mismo. Hoy día la batalla está siendo perdida por nuestras oficinas cuando en condiciones desventajosas se intenta evitar el otorgamiento de patentes sobre descubrimientos, métodos de tratamientos, segundos usos médicos o la prolongación del período de protección a través de solicitudes sobre nuevas características sin nivel inventivo; como puede ser nuevos polimorfos, los cuales describen múltiples y posibles estados de una única propiedad; los estéreo-isómeros, que son compuestos de igual estructura molecular con variación de la misma en el espacio; los rangos de dosis; asociaciones de drogas; formulaciones de formas farmacéuticas, entre otros.  

      Actualmente, las oficinas de patentes de los países no industrializados carecen de los recursos técnicos suficientes para responder a masivas solicitudes de las corporaciones farmacéuticas, las cuales conocen sofisticadamente el sistema y cuentan con un inmenso poder económico, además de una gran capacidad encubierta para ejercer presión sobre los funcionarios y gobiernos, cuando las respuestas no les son complacientes.

 
 En conclusión, los Estados deben revisar sus legislaciones y los tratados internacionales suscritos, para evitar que las patentes sigan vulnerando a escala universal los derechos humanos, anteponiéndose a la salud y la vida. 

Economías centralmente planificadas Vs. economías de mercado 

      En las economías de mercado puede prevalecer el librecambio, sin ningún tipo de intervención estatal, o por el contrario, puede presentarse algún tipo de intervención; pero puede existir otro tipo de organización de la economía, en la que no rijan, ni para la producción ni para el consumo, las reglas del mercado.

      Se trata de las economías centralmente planificadas(4), donde el Estado, a partir de un plan, decide que bienes se producirán en un período y se establecen mecanismos específicos de distribución. Por ejemplo, hay situaciones en las que determinados bienes son retirados de la lógica del mercado y son producidos y distribuidos, centralmente por el Estado. En las economías de los países comunistas, la Unión Soviética y en Europa oriental hasta el fin de los años 80, prevalecía este modo de organización económica, en Cuba prevalece la economía centralmente planificada.

      La economía planificada es la que se realiza por medio de una planificación central, que decide quién, cómo y qué se va a producir. La propiedad está controlada por el Estado, el cual establece que todos los medios de producción pertenecen a la sociedad, es decir, que son de propiedad social. El Estado asume la representación de la sociedad en la organización y administración de la economía. En una economía planificada, el sistema económico, las unidades que en él participan, qué se va a producir y a qué costo, pasan a ser componentes de un cálculo general.

      La planificación del crecimiento es un aspecto esencial de las economías planificadas, y en ella se tiene en cuenta qué es lo que se debe producir, para lo que se establece un orden de prioridades. Esto tiene como objetivo asegurar una mayor productividad del trabajo y crear las bases para impulsar un desarrollo integral.

     Los Derechos de Propiedad Intelectual están inscritos y al servicio de una economía de mercado, que parte de una concepción de las personas como individuos que participan “libremente” para satisfacer sus necesidades económicas comprando y vendiendo en el mercado. Esta economía de mercado evoluciona de forma que va incorporando a su ámbito de actuación nuevas parcelas de actividades de las personas, de forma que tiende a convertir a la sociedad de la que forma parte en una sociedad de mercado.  

     En esta sociedad acaba no teniendo más que los valores de mercado, es decir, aquello que se compra y se vende. No van quedando espacios para las relaciones humanas fuera de las relaciones de mercado: la gratificación por el reconocimiento social; el trabajo voluntario; las colaboraciones; el compartir; la solidaridad, se dejan para los estratos marginales de la sociedad y son calificadas de irrelevantes; valorando solo lo que se compra y se vende.  

     Con una sociedad que incorpora cada vez más valores de mercado, se explica la tendencia a ampliar cada vez más el alcance de los Derechos de Propiedad Intelectual.  

     Los sistemas de patentes están pensados para dar contestación a las necesitados de un modelo económico en el que no se cuestiona tampoco el dogma del crecimiento permanente de las sociedades y donde las consideraciones de tipo cultural, ambiental, de erradicación de la pobreza o de cualquier otra índole que no sea de interés para el comercio mundial, el capital y las compañías transnacionales, son permanentemente ignoradas.  

     La investigación que potencia y anima los sistemas de patentes son aquellas de bienes demandados por los consumidores solventes; así podemos comprobar que se invierte mucho más en productos de belleza o para curar enfermedades derivadas de un exceso de alimentación, que para dar solución a enfermedades sufridas en países de pocos recursos económicos o para solucionar el problema del hambre.  

     Los acuerdos internacionales que defienden los sistemas de patentes animan y, en gran medida, obligan a ensanchar el ámbito patentable en los diferentes países (por el mero hecho de la firma de los acuerdos internacionales), al tiempo que dan la impresión de que son sensibles a la problemática de los países en desarrollo y les permiten dosis importantes de autonomía para salvaguardar los intereses nacionales. Pero ésto es sólo si lo consideramos superficialmente, dado que para hacer efectivas estas garantías anunciadas, estos países precisarían tener mayor poder de negociación en los momentos de la firma de los acuerdos, capacidad de adopción de iniciativas en frontera, personal calificado, estructuras de seguimiento de recursos y de presentación de denuncias en los órganos pertinentes y otras acciones que no están en condiciones de cumplir debido al elevado coste económico que necesitarían y al nivel de desarrollo del país.  

     La actitud de los países industrializados hacia los sistemas de patentes es parecida a la de todas aquellas empresas que pretenden fidelizar sus clientes, no en base a una calidad del servicio, sino en base a una obligatoriedad (fidelización bancaria a través de las hipotecas). “Firme usted el ADPIC y ... hablaremos después!(5)” 

     La existencia de gobiernos, muchas veces corruptos y depredadores de sus propios recursos en beneficio de élites alineadas con el capital internacional, dificulta que los sistemas de patentes puedan representar alguna ventaja para el conjunto de países en desarrollo.  

     Además, debido a las nuevas formas de distribución comercial en manos de empresas de países desarrollados, con mucha capacidad de seleccionar proveedores y condicionar la producción y el consumo, los Derechos de Propiedad Intelectual contribuyen a generar derechos monopólicos que permiten a unas pocas empresas aumentar los precios de los productos protegidos a expensas de los destinatarios finales y de los productores más pequeños de los países no industrializados.

El principio del trato nacional, una limitación para los países no industrializados

      El artículo 3 del Acuerdo sobre los aspectos de la Propiedad Intelectual relacionado con el Comercio (ADPIC), prevé el principio del “TRATO NACIONAL”:

“1. Cada Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la protección de la propiedad intelectual, a reserva de las excepciones ya previstas en, respectivamente, el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de Roma o el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados. En lo que concierne a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, esta obligación sólo se aplica a los derechos previstos en el presente Acuerdo. Todo Miembro que se valga de las posibilidades estipuladas en el artículo 6 del Convenio de Berna (1971) o en el párrafo 1 b) del artículo 16 de la Convención de Roma lo notificará según lo previsto en esas disposiciones al Consejo de los ADPIC.

2. Los Miembros podrán recurrir a las excepciones permitidas en el párrafo 1 en relación con los procedimientos judiciales y administrativos, incluida la designación de un domicilio legal o el nombramiento de un agente dentro de la jurisdicción de un Miembro, solamente cuando tales excepciones sean necesarias para conseguir el cumplimiento de leyes y reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, y cuando tales prácticas no se apliquen de manera que constituya una restricción encubierta del comercio.” 

      Este principio fundamental sobre la concesión a los extranjeros de trato nacional, es común a todas las categorías de propiedad intelectual abarcadas por el Acuerdo. Esta obligación comprende no sólo las normas sustantivas de protección, sino también las que afectan a la existencia, adquisición, alcance, mantenimiento y observancia de los derechos de propiedad intelectual y las referidas al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual que trata expresamente el Acuerdo. La cláusula sobre trato nacional prohíbe la discriminación entre los nacionales de un determinado miembro y los nacionales de los demás miembros. Con respecto a la obligación de concesión de trato nacional, el Acuerdo sobre los ADPIC autoriza también las excepciones permitidas en virtud de los anteriores Convenios de la OMPI sobre propiedad intelectual.

      Los criterios para determinar qué personas deben beneficiarse del trato previsto en el Acuerdo son los establecidos a tales efectos en los anteriores principales convenios sobre propiedad intelectual de la OMPI, aplicables -naturalmente- a todos los miembros de la OMC, sean o no parte en esos convenios. Tales Convenios son los siguientes: el Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, de los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (la Convención de Roma) y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados (el Tratado IPIC). 

      Por causa del principio del trato nacional, la mayoría de las patentes en los países no industrializados son propiedad de instituciones y empresas extranjeras; por ende, cuando se patenta un material, a los ciudadanos locales les resulta muy difícil utilizarlo como un insumo en su propia producción, y si las normas en materia de patentes son demasiado estrictas, especialmente cuando son concedidas a  extranjeros, se puede frenar la investigación, la innovación, y el proceso de producción de las empresas locales de estos países. Por otro lado, la situación es aún peor cuando, por ejemplo, los extranjeros pueden acceder a materiales genéticos y conocimientos tradicionales patentados pertenecientes a países no industrializados, en este sentido, puede que los agricultores, los investigadores y las empresas hallen difícil usar sus propios conocimientos indígenas o su propio material genético, ya sea como productos de consumo, insumos o como tecnología empleada en el proceso de producción. (23-09-2009) 

Fuente:

1) http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2007/02/article_0010.html “Revista de la OMPI abril 2007”.

2) http://www.angelfire.com/mac/derechomarcario/normativa/adpic/adpic_texto.htm “ADPIC Texto Completo”.

darwinjaramillo@gmail.com